Tema 709: como proteger sua aposentadoria especial da decisão do STF

Pouco mais de uma semana após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Tema 709, que confirma a proibição da continuidade do trabalho exposto a agentes nocivos aos que são beneficiários de aposentadorias especiais, o que mais surgem são dúvidas.

Dúvidas das mais diversas, sendo estas até mesmo fruto de discussões entre os maiores previdenciaristas e constitucionalistas do país.

Segurados, advogados, empresas e administração pública: ninguém sabe exatamente o que acontecerá após a desastrosa decisão, que compôs maioria dos ministros do STF.

É de conhecimento público que a norma do INSS já exigia o afastamento do aposentado especial da atividade nociva à saúde. O que se discutia nesse processo, era a constitucionalidade da proibição deste trabalho.

O que ficou claro é que o STF entende que é constitucional a proibição, entretanto, algumas pontuações devem ser feitas.

Decisão ainda não transitou em julgado:

O primeiro item a ser esclarecido é que essa decisão ainda não transitou em julgado e certamente será alvo de recurso de embargos de declaração, que serve para que a parte tenha mais esclarecimentos sobre o decidido.

Pedido ou processo de aposentadoria especial ainda não finalizados:

Para os segurados que possuem pedidos administrativos ou processos judiciais requerendo a aposentadoria especial, mas que ainda não tenham chegado ao fim, podem continuar na atividade exposta a agentes nocivos.

Isto porque os efeitos dessa proibição somente passarão a valer a partir do momento que o direito for efetivado, ou seja, após a finalização do processo em que se requer a aposentadoria especial, que a rigor, é do trânsito em julgado.

Segurados que recebem a aposentadoria especial por força de tutela não pode ser considerado que o direito foi efetivado, pois se o processo ainda está tramitando, há riscos de não ser confirmada a tutela em decisão final. Portanto, também entende-se que esse trabalhador ainda pode permanecer na atividade insalubre ou periculosa.

Servidores públicos: 

Aos servidores públicos, é preciso atenção: o Tema 709 trata-se de processo em que o segurado era do INSS, sendo que as regras para o servidor público não foram diretamente citadas.

É bem verdade que a Súmula 33 do STF aplica as regras da aposentadoria especial do Regime Geral (INSS) ao servidor público. Entretanto, essa mesma súmula é categórica ao aplicar as regras somente no que couber. E isso significa que nem tudo que é aplicável ao Regime Geral, também será ao Regime Próprio dos servidores.

Exemplo disso é a conversão do tempo especial em comum, que até o momento ainda não é auto aplicável ao serviço público, sendo este inclusive alvo de um próximo julgamento, do Tema 942 do STF.

Dessa forma, não é aconselhável que a Administração Pública aplique essa regra automaticamente, devendo ser levada a discussão da permanência no trabalho exposto a agentes nocivos para o Regime Próprio, tal qual foi o tema 709 para o INSS.

Ainda há um agravante nesse caso dos servidores públicos, que é o artigo 37 da Constituição Federal, o qual permite o profissional da saúde acumular dois cargos públicos. Muitas vezes esses servidores se aposentam em um cargo e permanecem em atividade no segundo.

Nesse caso paira a dúvida sobre como a Administração Pública agiria ao aplicar o Tema 709, tendo em vista a criação de um imbróglio jurídico: o cancelamento da aposentadoria implicaria ao retorno do servidor à ativa ou a vacância no cargo ativo?

Ainda há a possibilidade do ente público ter de readaptar o servidor de função, retirando o caráter nocivo de sua atividade.

É de se mencionar que se a Administração Pública atender ao que foi decidido pelo STF, implicará na retirada em massa dos agentes públicos da área da saúde com maior experiência de seus postos, e na obrigatoriedade de abertura de novos concursos públicos, algo que se mostra desinteressante sob o ponto de vista prático e econômico.

De toda sorte, o mais recomendado é que a União, Estados e Municípios não ajam conforme o julgado do Tema 709, mas sim busquem solução jurídica específica aos agentes públicos, principalmente no que toca a autorização de dois cargos públicos na área de saúde.

Aposentadorias com tempo especial convertido em comum:

A decisão do STF somente abarca aos trabalhadores aposentados com tempo puramente especial. Isso quer dizer que são para aqueles que aposentaram com 15, 20 ou 25 anos com tempo 100% especial, sem inclusão de tempo comum.

Àqueles trabalhadores que utilizaram o tempo especial para converter em tempo comum (cada 1 ano especial vale 1,4 para homem ou 1,2 para mulher), essa decisão não se aplica.

Isto porque a partir do momento que se converte o tempo especial, esse passa a contar, para todos os efeitos, como tempo comum.

Por isso, caso o trabalhador ainda não seja aposentado, deve considerar converter todo o tempo, podendo fugir dessa decisão certamente danosa ao trabalhador.

Porém é importante mencionar que a conversão de tempo especial em comum possui implicações que podem alterar os requisitos ou os cálculos da aposentadoria, devendo o procedimento ser feito com acompanhamento de um profissional especialista em previdência.

Como se precaver caso seja aposentado especial e exerça atividade:

Sabemos que muitos aposentados especiais ainda exercem atividade remunerada, e foram pegos de surpresa com a decisão do Tema 709.

Primeiro é possível separar em dois grupos: os que exercem atividade danosa à saúde e os que saíram da atividade exposta a riscos mas se mantém na profissão.

Dou exemplo do segundo caso, o médico aposentado especial que continua atendendo em consultório, sem, portanto, estar exposto a agentes biológicos. Esse profissional deve se precaver para que caso haja uma investigação sobre sua atividade atual, tenha os documentos corretos.

Um laudo técnico ambiental atualizado pode salvar sua aposentadoria.

Por isso é importante o acompanhamento de um profissional nesse momento, planejando, além da aposentadoria, o período pós-aposentadoria.

Assim, o segurado aposentado estará preparado caso o INSS faça o famoso "pente fino" nas aposentadorias especiais.

Já para os casos em que o aposentado de fato ainda exerce uma atividade de risco, a recomendação é que se retire dessa posição, de forma com que não fique exposto de forma habitual e permanente aos agentes nocivos.

Na prática pode o aposentado pedir recolocação de trabalho, ou ainda, exercer de forma não habitual e permanente a referida atividade.

Para ambos os casos, recomenda-se a assessoria de um advogado, diminuindo riscos.

Saiba mais sobre os seus direitos trabalhistas e previdenciários em nossos artigos no Campo Grande News e no site  www.arraesecenteno.com.br

(*) Carolina Centeno de Souza

Advogada Previdenciária e Trabalhista. Formada em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. Inscrita na OAB/MS sob o nº17.183. Especialista em Direito Previdenciário e Direito Sindical. Coordenadora adjunta do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário em Minas Gerais (IBDP). Palestrante.