Negativação indevida decorrente de consignado - O que fazer?
Atualmente há muitos servidores públicos aposentados e pensionistas que, seduzidos pelas instituições financeiras, acabam realizando o popularmente chamado “consignado”.
Tal operação nada mais é que uma modalidade de empréstimo cujo pagamento se dá através de desconto direto em folha de pagamento.
Ocorre que, como consequência do número de empréstimos realizados em tal modalidade, tem aumentado proporcionalmente as reclamações e transtornos para aqueles que os contratam, transformando o que na maioria das vezes deveria ser uma comodidade em um verdadeiro pesadelo, diante das inúmeras falhas cometidas pelas instituições financeiras.
Uma das reclamações mais graves é justamente aquela em que, por ausência do desconto que deveria ter sido efetivado diretamente em folha de pagamento, o nome do(a) contratante do empréstimo acaba sendo lançado nos órgãos de proteção ao crédito, sem qualquer notificação ou aviso prévio ao suposto devedor.
E quando isso ocorre, de quem é a responsabilidade?
Sobre o tema, muitas pessoas acabam se confundindo, acreditam que não havendo o desconto na folha de pagamento, a responsabilidade recairia sobre si, já que seria, a princípio, o responsável pelo pagamento do débito.
Entretanto, tal entendimento é totalmente equivocado pois, se houve falha na prestação do serviço por parte da instituição financeira, que deixou de tomar as providências cabíveis para que fossem procedidos os descontos das parcelas mensais do empréstimo contratado diretamente em folha de pagamento, e em consequência de tal falha o nome e o CPF do contratante foi inscrito junto aos órgãos de proteção ao crédito, deverá a instituição financeira ser responsabilizada pelos danos decorrentes de seu ato.
É este o entendimento consolidado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de que o apontamento feito nesses casos é indevido, já que o pagamento não foi realizado por culpa única e exclusiva da instituição financeira, razão pela qual é considerado ato ilícito a inscrição do contratante junto aos órgãos de proteção ao crédito.
Explica-se.
Sabe-se que a responsabilidade de efetuar o desconto em folha e repassar à instituição financeira é do órgão responsável pelo pagamento do servidor, aposentado ou pensionista.
No entanto, para que ocorra tal desconto, antes de ser pactuado o empréstimo consignado, a instituição financeira consulta previamente a margem consignável do servidor/aposentado ou pensionista, para então aprovar o consignado.
Fechado o contrato e uma vez autorizado o desconto do numerário contratado, cabe à instituição financeira requerer junto ao ente pagador a efetivação dos descontos diretamente em folha de pagamento, já que o servidor não possui poder para tanto. Aliás, o próprio contrato de empréstimo consignado autoriza imediatamente a instituição financeira a requerer os descontos junto ao ente pagador, razão pela qual não há como atribuir ao consumidor, tomador do crédito, a responsabilidade civil por eventual falha no desconto do sistema de consignação.
Assim, totalmente injustificável qualquer exigência de que o consumidor tome as providências cabíveis para que o desconto em folha seja realizado, já que esta responsabilidade foi transferida à própria instituição financeira, que se comunica diretamente com o gestor dos pagamentos dos servidores públicos.
Neste exato sentido, tem-se da jurisprudência:
Comprovada a contratação de empréstimo consignado, é dever da instituição financeira tomar as providências cabíveis para o desconto contratado, sendo indevida a restrição do crédito pelo inadimplemento antes dessas providências.[1]
Sobre o tema, o Ilustre Desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Excelentíssimo Senhor Doutor JOSÉ INÁCIO SCHAEFER[2], reforça este raciocínio, eis que uma vez contratado o empréstimo consignado, não há como atribuir ao consumidor ingerência sobre os descontos:
Com efeito, inegável a pactuação entabulada entre as partes e a pendência, mas o consumidor não teve responsabilidade, porquanto tratava-se de desconto em folha de pagamento de responsabilidade de quem emprestou o valor (recorrido) e de quem intermediou o contrato (eConsig – fl. 15), não tendo o recorrente nenhuma ingerência sobre a metodologia adotada.
Como se vê, pactuado o contrato de empréstimo consignado, a instituição financeira é obrigada a tomar as providências cabíveis para que o desconto contratado seja efetuado, sendo totalmente ilegal qualquer restrição do crédito pelo inadimplemento antes dessas providências.
Caso ocorra eventual falha na realização dos descontos que deveriam ser debitados diretamente em folha de pagamento, a instituição financeira deve agir sem abuso de direito, buscando preliminarmente providências com fim de verificar:
01) Se foram tomadas todas as providências para que houvesse efetivamente o desconto em folha de pagamento do servidor;
02) Em caso positivo, buscar junto ao gestor dos descontos da folha de pagamento informações sobre os motivos de não ter havido os descontos; e por fim
03) informar/notificar o servidor de que não houve o desconto da parcela mensal pactuada no contrato de empréstimo consignado, dando-lhe oportunidade de ao menos ter ciência do não pagamento e tomar as providências para quitação do débito.
Isso porque não há como atribuir ao servidor/aposentado ou pensionista tal responsabilidade, eis que não possui qualquer gerência na retenção e repasse dos valores decorrentes do empréstimo consignado.
Portanto, caso a instituição financeira não aja com cautela e diligência, e lance o nome e o CPF do suposto “devedor” junto aos órgãos de proteção ao crédito, fatalmente restará configurado o ato ilícito, visto que a instituição financeira se utilizou do “abuso de direito”, com fim de ver seu crédito satisfeito, incidindo claramente no artigo 187 do Código Civil.
Sobre o tema, o mestre Sérgio Cavalieri Filho[3], ensina que:
O que caracteriza o abuso do direito é o seu anormal exercício, assim entendido aquele que se afasta da ética e da finalidade social ou econômica do direito.
Os direitos nos são concedidos para serem exercidos de maneira justa, social, legítima, e não para que façamos uso deles discricionariamente. Só pelo fato de ser titular de um direito uma pessoa não pode exercitá-lo de forma absoluta, sem se preocupar com os outros.
Daí se conclui que o fundamento principal do abuso do direito é impedir que o direito, qualquer que seja ele, sirva como forma de opressão, evitar que o titular do direito utilize seu poder com finalidade distinta daquela a que se destina.
E assim continua:
A boa-fé como limite ao exercício de todo e qualquer direito subjetivo (função de controle) representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um componente indispensável na vida de relação. Como princípio infraconstitucional mais importante, tanto no CDC como no Código Civil, a boa-fé, na sua função de controle, passou a ser um cinto de segurança da ordem jurídica, além do que não se pode ir sem incorrer em abuso de direito.
Neste cenário, a instituição financeira assume o risco do negócio, cujo ônus não pode ser repassado ao consumidor, nem mesmo através de contrato, diante do caráter protecionista do ordenamento consumerista.
Não seria razoável que a parte hipossuficiente assumisse a obrigação de fiscalizar o repasse do valor que considera como já descontado de seu orçamento mensal, eis que a partir do momento em que dá sua autorização à instituição financeira para proceder a retenção dos valores objeto de consignado, a relação de fiscalizar o repasse correto passa a ser entre instituição financeira e o órgão que tinha o dever de reter e repassar os valores.
Como se vê, a doutrina e a jurisprudência entendem que quando uma instituição financeira age à margem da boa-fé objetiva, que é o mínimo que se espera em uma relação contratual, ela acaba agindo de forma totalmente ilícita contra o consumidor, caracterizando assim a falha na prestação de serviço.
Diante disso, surge o entendimento de que eventual inscrição junto aos órgãos de proteção ao crédito é indevida, tendo a instituição financeira que responder pelos danos decorrentes do ato ilícito praticado contra o consumidor.
[1] TJSC, APELAÇÃO CÍVEL N. 2015.079113-8, DE URUSSANGA, REL. DES. JANICE GOULART GARCIA UBIALLI, J. 14-01-2016.
[2] TJSC, APELAÇÃO N. 0007331-61.2012.8.24.0004, DE ARARANGUÁ, REL. DES. JOSÉ INACIO SCHAEFER, J. 09-08-2016.
[3]CAVALIERI FILHO, SÉRGIO. PROGRAMA DE DIREITO DO CONSUMIDOR. SÃO PAULO: ATLAS, 2008, P. 143-144.
Rodrigo Barros Loureiro de Oliveira - Advogado (OAB/MS 13.583) responsável pela carteira de Responsabilidade Civil do escritório LIMA, PEGOLO & BRITO ADVOCACIA S/S (www.lpbadvocacia.com.br), com experiência profissional há mais de 10 anos nas áreas de indenizações diversas, seguros, consumidor e previdência.
Henrique Lima - Advogado (www.henriquelima.com.br). Mestre em direito pela Universidade de Girona – Espanha e pós-graduado em Direito Constitucional, Civil, do Consumidor, do Trabalho e de Família. Autor de livros e artigos, jurídicos e sobre temas diversos. Membro da Comissão Nacional de Direito do Consumidor do Conselho Federal da OAB (2019/2021). Currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/5217644664058408
