O direito à estabilidade por motivo de gravidez

A partir dos princípios da continuidade da relação de emprego e da função social do contrato, considerando a condição de vulnerabilidade do empregado, o ordenamento jurídico brasileiro designou diversas formas de manutenção do emprego, sendo algumas previstas pela própria Constituição Federal e outras pela legislação infraconstitucional trabalhista, cível e previdenciária.

Inicialmente o termo "estabilidade" foi usado apenas para os empregados que permanecessem na mesma empresa pelo período mínimo de dez anos ou para os servidores públicos. Após a implantação e obrigatoriedade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço o instituto original caiu em desuso pelas empresas privadas, mas o termo foi emprestado para outras situações em que o direito potestativo do empregador é relativizado por certo período, por isso a nova denominação paradoxal: Estabilidade Provisória.

Para doutrinadores puristas como Amauri Mascaro Nascimento, trata-se de garantias distintas “Não se identificam as duas figuras, embora próximas. Garantia de emprego é um instituto mais amplo que estabilidade. Compreende, além da estabilidade, outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego, como também a manutenção do emprego conseguido. Relaciona-se com a política de emprego”.¹¹ 

Dessa maneira, a estabilidade provisória pode ser ocasionada por "razões pessoais", como a gravidez e o acidente de trabalho. São situações de vulnerabilidade personalíssimas do empregado, que não podem sofrer nenhuma restrição ou exigência de requisito, pois são fatos naturais que decorrem de eventos não previsíveis, portanto se diferenciam no sentido de serem mais abrangentes e protetivas do que as demais condições que garantem o emprego.

A respeito da estabilidade para as gestantes, Alice Monteiro de Barros esclarece que “o objetivo da Constituição é proteger o emprego contra a resilição unilateral do contrato de trabalho pelo empregador, impedindo que a função fisiológica da mulher no processo de reprodução constitua causa de discriminação, com embaraços ao exercício de seu direito ao trabalho”.¹²

  Neste sentido, cumprindo com a função social do contrato de trabalho, tendo em vista a presença de interesse individual que se refere à dignidade da pessoa humana, toda mulher grávida tem a garantia de permanecer empregada durante a gestação e pelo período de cinco meses após o nascimento da criança.

Desta forma, ainda que seja do próprio interesse, o pedido de demissão "só será válido quando feito com assistência do respectivo Sindicato e, se não houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho” e ainda assim, apenas o TST tem admitido.

Vale ressaltar que o estado gravídico, para fins da estabilidade, inclui os pais adotivos sem qualquer discriminação pela idade do adotado, e para os casos de falecimento da genitora, a condição se estende à pessoa que ficar com a guarda da criança, e ainda, a partir da Lei nº 150 de 2015 as empregadas domésticas também foram englobadas nesta garantia.

A discussão que permeia o tema é no tocante aos casos em que a criança nasce sem vida, Vólia Bomfim Cassar defende que é devida a garantia, pois aconteceu o fato gerador "parto". No entanto, outra corrente igualmente relevante equipara este parto ao aborto, quando apenas a licença-maternidade será devida.

Muito embora o prazo da estabilidade esteja definido, o início para a contagem do período de garantia ao emprego gerou muita dúvida e, consequentemente, decisões divergentes. No entanto, o entendimento consolidado afirma que a estabilidade se dá no momento da concepção, isto é, não importará o momento da comunicação ao empregador, podendo ser inclusive durante o aviso prévio ou em contratos de aprendiz e por prazo determinado.

Por fim, o único motivo que poderá justificar a dispensa da empregada gestante será o cometimento de alguma falta grave, caso contrário a dispensa será arbitrária e abusiva.

No caso de dispensa imotivada é medida que se impõe a reintegração ao emprego e suas devidas alterações nas atividades desempenhadas, mas nos casos em que for desaconselhável a reintegração, e nos que a sentença ou o pedido forem posteriores ao término da estabilidade, será devida apenas a indenização do período, isto é, salários e direitos correspondentes.

Anielly Steim Diniz - Advogada. Aluna da pós-graduação em Direito e Vulnerabilidade da UEMS e da pós-gradução profissional em Direito e Processo do Trabalho da Faculdade Metropolitana, pós-graduada em processo civil pela Faculdade Damásio, graduada em direito pela UCDB.