Os militares e o desvio de função
Algo que é muito comum para os servidores públicos civis, mas que é pouco abordado entre os militares, não apenas nas Forças Armadas, mas também entre as Polícias Militares, é o “desvio de função” e os direitos que podem surgir dessa situação.
De modo geral, para cada cargo (civil), posto (militares/oficiais) ou graduação (militares/praças) existe um feixe de atribuições e funções que lhes são inerentes.
Assim, quando um servidor público, civil ou militar, desempenha atividades que são estranhas ao seu cargo, posto ou graduação, passa a ter direito de receber as diferenças remuneratórias.
Isso é tão comum entre os servidores públicos civis que desde 2009 existe súmula do STJ (Superior Tribunal de Justiça) prevendo o seguinte: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” (Súmula 378, STJ).
No entanto, esse é um tema pouco abordado entre os militares, não porque não aconteça de fato, mas provavelmente por três motivos:
- Desconhecimento do direito às diferenças dos vencimentos;
- Receio (infundado) de propor a ação enquanto está na ativa e quando passa à reserva (ou é reformado) o direito já prescreveu ou
- Dificuldade em comprovar que efetivamente aconteceu o desvio.
Ressalto que há muito tempo (desde a EC 18/1998) tanto os civis quanto os militares integram o gênero “servidor público”. Por isso, quando a súmula se refere apenas a “servidor”, está incluindo também os militares.
Mas se isso não bastar, ainda cito a seguinte decisão, também do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I - O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência uniforme no sentido de que o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração. Precedentes. II - Agravo interno desprovido. (AgRg no REsp 832.931/CE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 04/09/2006, p. 325)
Esse entendimento está em sintonia com a legislação de regência, pois a Lei 6.880/80, mesmo com as alterações feitas pela Lei 13.954/19, ainda garante esse direito.
Art. 21. Os cargos militares são providos com pessoal que satisfaça aos requisitos de grau hierárquico e de qualificação exigidos para o seu desempenho.
Parágrafo único. O provimento de cargo militar far-se-á por ato de nomeação ou determinação expressa da autoridade competente.
Art. 25. O militar ocupante de cargo da estrutura das Forças Armadas, provido em caráter efetivo ou interino, observado o disposto no parágrafo único do art. 21 desta Lei, faz jus aos direitos correspondentes ao cargo, conforme previsto em lei. (Redação dada pela Lei nº 13.954, de 2019)
Basta uma interpretação desses dois dispositivos para notar que o direito às diferenças nos vencimentos decorrentes do desvio de função está expressamente resguardado no Estatuto dos Militares (Lei 6.880/80).
Um caso que ganhou destaque na mídia foi de um Subtenente de Comunicações do Exército que entre junho de 2010 e dezembro de 2012 exerceu o comando de um Pelotão de Comunicações, sendo que a função era exclusiva de 1º Tenente. Com isso, conseguiu na justiça as diferença entre as duas remunerações.
Importante frisar que o Militar terá direito apenas aos “valores resultantes da diferença entre os vencimentos do cargo ocupado e da função efetivamente exercida, sob pena de locupletamento indevido da Administração” (AgReg REsp 396.704/RS), não lhe sendo possível o enquadramento no posto ou na graduação acerca da qual, de fato e por “determinação expressa da autoridade competente”, desempenhou as funções.
Quanto ao prazo para buscar esse direito, segue a regra geral para essas demandas contra a União, que é de cinco anos. Portanto, importante ficar atento e mesmo que esteja na ativa, buscar o afastamento da injustiça à qual esteve submetido.
Sempre chamo a atenção para o cuidado com os documentos e aqui não é diferente. Servem como prova boletins internos, folhas de alterações, fichas funcionais, atas, portarias e quaisquer outros documentos que evidenciem a “determinação expressa da autoridade competente” (parágrafo único, art. 21, Lei 6.880/80), e tudo isso ainda pode ser confirmado por depoimentos pessoais de testemunhas e informantes.
Espero ter contribuído com informações úteis aos milhares de Militares brasileiros que muitas vezes vivenciam essa situação e acabam sendo prejudicados, enquanto a União se beneficia indevidamente de suas capacidades.
HENRIQUE LIMA - Advogado. Mestre em Garantismo pela Universitat de Girona (UdG) - Espanha. Pós-graduado em Direito Constitucional, Civil, do Consumidor, do Trabalho e de Família. Autor de artigos jurídicos e dos livros: Seus Direitos; Paternidade Socioafetiva; Tsedacá - Justiça dos Judeus e Boas Obras dos Cristãos; Defesa Trabalhista dos Bancários; Giuristi del Mondo; Garantismo e Processo Penal (co-autor). Visite: www.henriquelima.com.br.
