Medicamentos de alto custo e os planos de saúde
Os direitos dos consumidores nos planos de saúde estão dispostos na Lei 9.656/98, que versa sobre os planos e seguros de saúde privados de assistência à saúde, mas, também, estão preceituados pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), posto que se trata de relação contratual entre os usuários e operadoras de planos de saúde.
Assim, quando as operadoras de plano de saúde não cumprem com os direitos dos consumidores e impõem restrições abusivas aos usuários entram com conflito com a Lei 9.656/98 e o CDC.
Até porque todo usuário de plano de saúde possui o direito de receber informações relacionadas ao serviço contratado. Indo além, o usuário deve, também, receber informações sobre as negativas dos procedimentos solicitados.
É o que está disposto no inciso III, do artigo 6, do Código de Defesa do Consumidor, que define como direito básico do consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
A Lei dos planos de saúde, ademais, dispõe em seu artigo 35-C sobre a obrigatoriedade nos casos de:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;
III - de planejamento familiar.
Entretanto, mesmo com a vigência do CDC e da Lei dos planos de saúde, as operadoras de plano de saúde, por diversas vezes, não cobrem todos os tratamentos solicitados pelos usuários e são, assim, condenadas judicialmente por negligência e danos morais.
Nesses casos, quando a operadora do plano de saúde não respeita o direito do conveniado, previsto em lei e no contrato, o consumidor deve notificar a ANS e os órgãos de defesa do consumidor, bem como pode obter seu direito pela via judicial.
Assim sendo, um questionamento que atormenta inúmeros usuários de plano de saúde refere-se ao fato de o plano de saúde precisar ou não arcar com a cobertura dos medicamentos de alto custo.
Questiona-se, então, o que são medicamentos de alto custo. Tais medicamentos representam, basicamente, remédios de uso contínuo que são indicados para doença como câncer, hepatite, HIV, asma, entre outras doenças crônicas.
Pelo fato de ter ausência de critérios, então, conceitua-se os medicamentos de alto custo são aqueles que valem centenas ou, até mesmo, milhares de reais.
Logo, caso exista prescrição médica que justifique a relevância e importância do tratamento médico para o paciente, o remédio deve, sim, ser custeado pelo plano de saúde. Os medicamentos de alto custo, nesses casos, são indicados no tratamento de doenças graves, crônicas ou raras.
É comum, entretanto, que os planos de saúde se recusem a custear esses tipos de medicamentos.
Os planos de saúde, geralmente, possuem 3 (três) argumentos utilizados para negar a cobertura dos medicamentos:
1. Medicamento de alto custo não constar no rol da ANS
O rol de procedimentos da agência nacional da ANS significa uma lista dos procedimentos, exames e tratamentos que possuem cobertura obrigatória pelos planos de saúde. Assim, os planos de saúde alegam, na maioria das vezes, que são obrigados a fornecer apenas o que está disposto na lista da ANS.
Entretanto, a atualização da lista da ANS acontece, apenas, a cada 2 (dois) anos, o que faz com que a inclusão de novos medicamentos demore e a lista fique rapidamente desatualizada.
2. Medicamento de alto custo ser um medicamento off label
Um medicamento, ao receber aprovação da ANVISA, passa a constar com indicações na sua bula. Porém, o médico, ao prescrever o tratamento, pode optar por outras terapêuticas que não constam na bula. Nesses casos, o medicamento trata-se de um medicamento off label.
As operadoras, nesses casos, argumentam que, por representar um tratamento experimental, não precisam fornecer o medicamento.
3. Medicamento de alto custo ser de uso domiciliar
Outro ponto colocado pelas operadoras concerne nos tratamentos de uso domiciliar, como nos tratamentos oncológicos, que demandam drogas quimioterápicas, que podem ser ministradas no paciente em domicílio, isto é, fora do ambiente hospitalar.
Nesses casos, os planos de saúde alegam que no contrato deve haver cláusulas que determinem isso.
O Judiciário, entretanto, entende que os argumentos utilizados pelas operadoras do plano de saúde são, muitas vezes, insuficientes e abusivos, pois o plano de saúde não deve interferir no tratamento optado pelo paciente, mesmo que não esteja previsto no rol da ANS ou seja off label.
Tal entendimento se deve ao fato de que depois que o medicamento é aprovado pela ANVISA e foi escolhido por médico responsável como opção de tratamento, o plano de saúde deve garantir o tratamento.
Quando não autoriza o tratamento, o Poder Judiciário tem entendido que a negativa configura abuso que pode ser reparada pela via judicial. Em alguns casos de urgência, inclusive, possibilitando que a autorização judicial para tratamento médico seja concedida por meio de liminar.
Assim sendo, a negativa de cobertura de medicamento de alto custo por plano de saúde representa prática abusiva.
É direito, portanto, dos usuários em posse de prescrição médica e a indicação de medicação adequada para tratamento, que tenham o fornecimento dos medicamentos.
As negativas dos medicamentos são mais frequentes para os casos de:
- Quimioterapia, radioterapia e imunoterpia
- Tratamento oftálmico
- Tratamento Hepatite C
- HIV
- Asma severa
O Judiciário, entretanto, tem recebido diversas ações relacionadas a negativa de cobertura de medicamentos de alto custo pelo plano de saúde.
Os planos de saúde, portanto, podem, sim, ser obrigados a custear os medicamentos de alto custo, ainda que estejam fora do rol da ANS.
Assim, os planos de saúde podem ser obrigados a fornecer os medicamentos ao paciente, existindo, inclusive, inúmeras decisões judiciais no sentido de que, mesmo fora do rol da ANS, as operadoras de plano de saúde devem fornecer o tratamento.
Portanto, sempre que um paciente precise de um medicamento de alto o custo, é fundamental que solicite ao médico responsável por seu tratamento que elabore prescrição detalhada sobre a necessidade do uso do medicamento e a urgência para início do tratamento.
O que é, então, um medicamento de alto custo? Não existe, entretanto, um conceito unificado sobre o que significa um medicamento de alto custo, porém, os planos de saúde costumam considerar como “medicamento de alto custo” aqueles que não estão disponíveis facilmente em farmácias ou que dependam de receita especial para sua obtenção.
Há, ainda, quem classifique medicamentos de alto custo os que estão acima de R$1.000,00, o que, entretanto, não é consenso.
O judiciário, ainda assim, tem reiterado, por diversas vezes, que os planos de saúde são obrigados a fornecer os medicamentos de alto custo, desde que o medicamento possua registro sanitário no Brasil pela ANVISA.
ATENÇÃO!!!
O tema, entretanto, é divergente na jurisprudência.
Cita-se, por exemplo súmulas editadas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), conforme:
Súmula 95: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico.”
Súmula 96: “Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.”
Súmula 102: “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de sua natureza experimental.”
Ocorre que, recentemente, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou a súmula 102, do TJ/SP1.
Como dito, a súmula 102, do TJ/SP, estabelece que, havendo indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio do tratamento, pelo plano de saúde, com o argumento de natureza experimental.
A 4ª Turma do STJ afastou a incidência da súmula 102, do TJ/SP, por entender que é temerária e incompatível com o contraditório, ampla defesa e com a imparcialidade da magistratura.
A 4ª Turma do STJ definiu que a operadora do plano de saúde não é obrigada a custear tratamento fisioterápico experimental receitado. O colegiado confirmou provimento ao recurso especial, da empresa em questão, de decisão dada monocraticamente pelo ministro Luís Felipe Salomão.
No caso em tela, conforme:
O autor da ação é uma criança de quatro anos diagnosticada com paralisia cerebral severa, cujo tratamento receitado é chamado TheraSuit, um método fisioterápico experimental, — segundo o Conselho Federal de Medicina —, que não consta do rol da ANS e que não é oferecido por nenhum profissional habilitado pelo plano em questão (CONJUR, 2020, “STJ afasta súmula do TJ-SP sobre recusa de tratamento por plano de saúde” – clique aqui).
O Tribunal de Justiça de São Paulo havia determinado a operadora custear o tratamento, embasado pela súmula 102 da corte estadual.
Acontece que, como dito, a 4ª Turma demonstrou posição contrária ao posicionamento adotado pelo TJ/SP, ao decidir que o plano de saúde não é obrigado pagar procedimento fora do rol da ANS.
Tal posição está, inclusive, divergente da adotada pela 3ª Turma, que julga, também, matérias de Direito Privado no STJ.
A 4ª Turma do STJ referendou a posição que:
"Acolhendo a tese da recorrente, as instâncias ordinárias, renovada as vênias, simplesmente desconsideram o rol da ANS, suprimindo/usurpando as atribuições legais da Autarquia e violando a tripartição de poderes", afirmou o ministro Luís Felipe Salomão, que classificou o enunciado como "insólito".
"Dessarte, ao estabelecer, de antemão com base em Súmula local, que, havendo indicação do médico assistente, nunca prevalece a negativa de cobertura, data venia, na verdade, o entendimento, além de em muitos casos ser temerário, é, em linha de princípio, incompatível com o contraditório, a ampla defesa e com a natural imparcialidade que se espera e legitima a magistratura", afirmou o relator (CONJUR, 2020, “STJ afasta súmula do TJ-SP sobre recusa de tratamento por plano de saúde” – clique aqui).
Conforme o acórdão2, não cabe ao judiciário substituir a atribuição legal da agência nacional de saúde (ANS) e que o próprio judiciário já possui, há muito, núcleos de apoio técnico em saúde, que prestam, ainda, subsídio aos magistrados nessas demandas.
Entretanto, a posição da 4ª Turma do STJ, que negou o direito ao custeamento ao tratamento pelo plano de saúde, é divergente do posicionamento da 3ª Turma, também do STJ.
Vejamos.
A 3ª Turma, em outro sentido, entende que ainda que o procedimento indicado não conste no rol da ANS, não significa que o conveniado (usuário) não possa exigir o tratamento.
Assim, a justificativa/argumento de que a ausência no rol da ANS é motivo para negativa do serviço, não deve prosperar, conforme entendimento da 3ª Turma do STJ.
A 3ª Turma negou provimento a recurso especial que tentava afastar condenação imposta pelo TJ/SP a operadora de saúde, em caso semelhante, para tratamento fisioterápico de paciente com paralisia cerebral embasado pela súmula 102, do TJ/SP.
No caso tela, senão vejamos:
No caso, o tratamento buscado pelo paciente menor de idade é chamado Pediasuit: terapia intensiva que consiste "no uso de vestimenta com elásticos para provocar tensão localizada ou suspensão da criança, usando um protocolo de terapia intensiva de duração de 3-4 semanas em sessões diárias de 3 horas 5 dias na semana".
Assim, ainda que a 4ª Turma tenha entendimento divergente da 3ª Turma, o colegiado decidiu que o precedente não deve ser acompanhado, posto que o rol da ANS possui apenas caráter exemplificativo.
É o que está disposto no acordão3 proveniente da 3ª Turma do STJ.
Como visto, portanto, o tema possui divergência entre as turmas do STJ.
Cita-se, por exemplo, artigo publicado no site Migalhas, que faz referência ao assunto, conforme:
[...] agora os holofotes se direcionam para o Superior Tribunal de Justiça. Isso porque a 3ª e a 4ª Turma do STJ, responsáveis pelo julgamento das ações de Direito Privado, têm divergido frontalmente quando o assunto são os direitos dos consumidores perante operadoras de saúde.
E não são divergências pontuais. Enquanto a 3ª Turma, Presidida pelo Ministro Moura Ribeiro (e com forte influência da Ministra Nancy Andrigui), possui histórico de defesa do consumidor na relação com operadoras de saúde, a 4ª Turma, Presidida por Marco Buzzi, passou a ter, especialmente nos últimos anos, forte inclinação na primazia da validade dos contratos e dos regramentos da ANS, que atrai decisões que limitam sobremaneira o acesso de beneficiários de plano de saúde a tratamentos especializados e medicamentos, prestigiando o entendimento restritivo defendido pelas operadoras.
A quantidade de acórdãos afetados e submetidos a julgamento pelo Rito dos Recursos Repetitivos na 2ª Seção da Corte (que reúne a 3ª e a 4ª Turmas) passaram a ilustrar o nível de acirramento entre as Turmas.
Colaciona-se, ademais, ipsis litteris, outro trecho do artigo “Discussão sobre Rol da ANS consolida divergência definitiva entre turmas do STJ”, que trata sobre o tema, conforme:
No tema 9903, a 2ª Seção, prestigiando entendimento majoritário da 4ª Turma, indicou que as operadoras não mais estariam obrigadas ao fornecimento de medicamentos não aprovados pela ANVISA, mas nos acórdãos afetados (REsp nº 1712163 e REsp 1726563/SP), ressalvou-se - em prestígio ao entendimento extraído da 3ª Turma5 - que estando o medicamento aprovado pela ANVISA, a cobertura seria obrigatória, até mesmo para uso off-label (fora da bula) em havendo expressa indicação médica.
Em outra divergência, desta vez emoldurada no Tema 1.034 do STJ, ainda pendente de julgamento, a 4ª Turma defende que os funcionários inativos de empresas que tenham contribuído por mais de 10 (dez) anos não teriam direito adquirido a forma de pactuação e preço dos funcionários ativos, atraindo a possibilidade das operadoras criarem produtos específicos (e mais caros) apenas para os inativos aposentados.
Já a 3ª Turma, com voto protecionista ao consumidor da Ministra Nancy Andrigui, garante que "o art. 31 da Lei 9.656/98 (...) não alude a possibilidade de um contrato de plano de saúde destinado aos empregados ativos e outro destinado aos empregados inativos. E, quanto ao ponto da insurgência recursal, não faz distinção entre "preço" para empregados ativos e empregados inativos".
Mas se a divergência entre as Turmas já era importante, esta se tornou definitiva quando a 4ª Turma do STJ, em decisão permeada de polêmicas, descontruiu um postulado antigo do STJ de que o Rol da ANS (entendido como a relação de procedimentos mínimos a serem garantidos aos usuários de planos de saúde) seria apenas exemplificativo.
O julgamento se deu nos autos do REsp 1.733.013/PR, em que o Ministro Relator Luis Salomão, acompanhado pelos demais membros da 4ª Turma, concluiu o que o Rol da ANS seria taxativo. Para o Ministro, "é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas".
As consequências do entendimento da 4ª Turma são drásticas para o usuário de plano de saúde - e de múltiplas formas. Para se ter uma ideia, as quimioterapias (antioneoplásicos) de uso oral não constam do rol da ANS. Da mesma forma, as terapias específicas para tratamento do Espectro Autista, por exemplo, também não constam da relação mínima da agência. Projetos de Lei tramitam com velocidade no Congresso na tentativa de minimizar os efeitos da lacuna que seria instaurada na saúde do país no caso de consolidação deste entendimento restritivo.
O maior fator de inquietação de juristas é a de que o Rol da ANS é sabidamente defasado, sendo que a incorporação de novas tecnologias e medicamentos podem levar anos, dos quais não dispõem os pacientes que precisam dos tratamentos indicados.
Institutos de Defesa do Consumidor, como o IDEC, defendem que "ainda que este recurso não tenha sido julgado sob a forma de repetitivo e, consequentemente, não constitua um precedente a ser seguido obrigatoriamente em futuras ações, é inegável o retrocesso que representa para a proteção ao consumidor".
O fato da decisão da 4ª Turma do STJ ter o potencial de vedar acesso a tratamento de doenças graves como o câncer, limitando acesso a múltiplos tipos de quimioterapia de uso oral e novas tecnologias, não constrangeu a 3ª Turma a não só manter, como justificar a manutenção do entendimento de que o Rol da Ans é apenas exemplificativo, não esgotando os casos em que a cobertura do tratamento pela operadora de saúde seria obrigatória.
Foi o que decidiu a 3ª Turma no RESP 1829583/SP, em que reafirma o seu entendimento pela não taxatividade do rol mesmo diante dos precedentes da 4ª Turma: "nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo (...) Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos."
Este entendimento (pela não taxatividade do Rol) é comungado pela esmagadora maioria dos Tribunais. A quantidade de ações com esta temática é tamanha, que o Tribunal de Justiça de São Paulo, o mais acionado no país em demandas de saúde, editou a Súmula 102, que garante que "havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS."
A insegurança jurídica realmente é a consequência imediata do overrruling da 4ª Turma, pressupondo que a manutenção ou suspensão de tratamentos de saúde, quando alçados ao STJ, seria decidida como em um jogo de azar: no momento da distribuição eletrônica do Recurso. Se distribuído para relatores da 3ª Turma, acesso à saúde garantido; se distribuído para a 4ª Turma, tratamento potencialmente comprometido. Esta insegurança definitivamente não é o caminho ideal, especialmente quando o bem jurídico a ser tutelado é a vida do jurisdicionado.
Não se está a cercear a atividade judicante ou a autonomia de decisão dos Ministros em decidir conforme suas convicções, mas a 4ª Turma parece caminhar para um cenário sem precedentes: ao prover Recursos Especiais sob o novo entendimento adotado, estão determinando o retorno dos autos à origem para que decidam conforme sua convicção não vinculante (e como se entendimento uníssono da Corte fosse). Foi o que constou em vários julgamentos, a exemplo do AREsp 1641061 SP: "Logo, considerando-se que a inclusão de determinado tratamento no rol de procedimentos da ANS é relevante para a avaliação do dever de cobertura por parte do plano de saúde, de rigor o parcial provimento do apelo, com a consequente determinação do retorno dos autos à origem, para julgamento nos termos da jurisprudência desta Corte".
Interpretações dissonantes entre membros de Turmas distintas e componentes de uma mesma Seção. Um convite para uma decisão convergente a ser proferida sob o Rito dos Recursos Repetitivos pela 2ª Seção do STJ, já que enquanto perdurar a divergência, haverá insegurança jurídica a um grupo de jurisdicionados que precisam da garantia de que iniciarão (e terminarão!) seus tratamentos. Realmente, a famigerada "Briga de Turmas" saiu da Praça dos Três Poderes e desembarcou no Superior Tribunal de Justiça.
A divergência a ninguém aproveita. Ademais, a abrupta (e questionável) mudança de entendimento manifestada pela 4ª Turma em relação a taxatividade do Rol da ANS vai em absoluta contramão às metas do CNJ para privilegiar a conciliação entre usuários de planos de saúde e operadoras, até porque enquanto a operadora vislumbrar percentual idêntico de sucesso e insucesso ao manejar Recurso Especial ao STJ (a depender do sorteio eletrônico entre uma Turma ou outra), certamente conduzirá suas demandas à terceira instância, nada contribuindo à celeridade da justiça.
No entremeio que permeia os direitos das operadoras de planos de saúde e os direitos do consumidor, que prevaleça a segurança jurídica.
Portanto, como visto, o tema enfrenta divergência na doutrina, entretanto, depende da Turma do STJ em que o processo for distribuído, a chance de obter procedência é grande.
A divergência, porém, baseia-se nos casos em que os medicamentos não constam no rol da ANS.
Dr Henrique Lima - Advogado, sócio da Lima & Pegolo Advocacia. Autor de livros e artigos, entre eles “Defesa Trabalhista dos Bancários”. Mestre em direito e pós-graduado (lato sensu) em direito constitucional, civil, trabalhista, família e consumidor. Membro da Comissão Nacional de Defesa do Consumidor do Conselho Federal da OAB. Conheça mais sobre seus textos e livros em em www.henriquelima.com.br.
Ari Rogério Ferra Júnior - advogado, especialista em Direito Público e mestre em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS)
