Coordenações entre agentes econômicos em época de covid-19

A pandemia do coronavírus alterou por completo as condições concorrenciais em diversos mercados e ainda fez com que coordenações entre agentes econômicos que não poderiam ser aceitas em situações de normalidade pudessem ser consideradas possíveis e, em alguns casos, até necessárias. Basta lembrar os casos de cooperações para assegurar a oferta de bens e serviços essenciais ou mesmo indispensáveis para a contenção dos efeitos nefastos da pandemia.

Isso coloca em evidência um dos temas mais importantes do Antitruste, que se situa na fronteira entre o controle de condutas e o controle de estruturas: a coordenação entre agentes econômicos. Especialmente diante de uma pandemia como a atual, a pergunta que se faz é: em que medida a coordenação entre agentes econômicos pode ser admitida?

Para mapear possíveis respostas, é preciso lembrar que a diferença entre um cartel e um contrato associativo, do ponto de vista da neutralização das condições concorrenciais, pode ser a mesma: em se tratando de competidores, em ambos os casos, o resultado é que agentes que antes concorriam deixarão de fazê-lo. A diferença é que tal consequência é o objetivo único ou principal do cartel, enquanto que, nos contratos associativos, é uma consequência lógica e natural do seu principal objetivo, que é estabelecer uma empresa comum entre os agentes econômicos.

Portanto, nos contratos associativos, há um propósito empresarial legítimo que justifica a assunção comum dos riscos e áleas, assim como também da rentabilidade do empreendimento. Entretanto, como poderá haver a redução dos competidores e a alteração da dinâmica concorrencial, é necessário avaliar se os efeitos positivos da parceria compensarão os efeitos negativos, análise que, de resto, é realizada em todos os atos de concentração.

É importante ter em mente, portanto, que os atos de concentração podem também ser vistos, em alguma medida, como equivalentes funcionais dos cartéis. Não é sem razão que, logo após o Sherman Act , houve uma intensificação do movimento de concentração empresarial, especialmente de 1895 a 1905. Como os agentes econômicos não podiam mais se coordenar mantendo a independência econômica - caso em que seriam acusados de cartel -, passaram a se coordenar por meio das aquisições de controle, caso em que a coordenação seria justificável diante da unidade econômica daí decorrente.

Tal perspectiva mostra o cuidado que se deve ter com o tratamento das coordenações no Direito Antitruste, a fim de se evitar dicotomias e raciocínios extremos e maniqueístas. Da mesma forma que se acusa de reducionismo a dicotomia de Coase entre empresa e mercado, sob o argumento de que ignora as inúmeras situações intermediárias, em que os agentes econômicos mesclam elementos de empresa e de mercado, a dicotomia entre cartéis e contratos associativos pode padecer do mesmo reducionismo.

Por essa razão, sob a perspectiva antitruste, não se pode analisar os diversos tipos de coordenação entre os agentes econômicos a partir da visão estreita de que ou se trata de contrato associativo - questão a ser endereçada pelo controle de estruturas - ou de cartel - questão a ser endereçada pelo controle de condutas e, ainda por cima, com o encaminhamento praticamente certo em favor de uma condenação.

É preciso advertir que, entre os extremos dos contratos associativos e dos cartéis, pode haver inúmeros arranjos que, embora não alcancem o grau organizacional suficiente para que sejam considerados atos de concentração, podem apresentar propósitos empresariais legítimos que devem ser considerados pela autoridade antitruste.

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(*) Ana de Oliveira Frazão é professora de Direito Civil e Comercial da UnB (Universidade de Brasília). Graduada e mestre em Direito pela UnB, especialista em Direito Econômico e Empresarial pela FGV (Fundação Getúlio Vargas) e doutora em Direito Empresarial pela PUC-SP (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo).